Nuovo Decreto Legge: l’illegalità della mascherina

Sono trascorsi diversi mesi dall’inizio dell’emergenza Coronavirus, eppure il virus non cessa di essere il protagonista indiscusso dei nostri pensieri e delle diatribe medico-politiche.

Uno degli argomenti su cui quasi chiunque ha espresso almeno una volta il proprio parere è: la questione delle mascherine. Quali usare, quando usarle, a chi farle indossare, dove indossarla e perché.

Ebbene, senza voler scendere nel merito della reale efficacia di questi dispositivi, la cui valutazione è opportuno lasciarla alle menti scientifiche, anche se spesso contrastanti; rivolgiamo l’attenzione su uno scenario che è rimasto in secondo piano: i regolamenti regionali e ministeriali che impongono ai cittadini di indossare le mascherine sono legittimi?

L’obbligo di indossare le mascherine: inizio dell’emergenza pandemica

Inizialmente, l’obbligo di indossare le mascherine non si è articolato in modo uniforme sul territorio. Tale obbligatorietà è stata prevista in modo “trasversale”, ovvero solo per determinate fasce di popolazione (i sanitari, gli esercenti commerciali dei beni di prima necessità come alimentari, farmacie etc.) e solo a livello regionale.
Quindi, obbligatorie solo per alcuni e, comunque, non dappertutto.

La Lombardia è stata la prima ad emettere un’ordinanza con cui ha imposto l’obbligo a chiunque esca di casa di coprire naso e bocca, possibilmente con una mascherina o, in mancanza, impiegando una sciarpa o un foulard (Ordinanza n. 521 del 4/4/2020).
Hanno seguito a ruota, sempre nel mese di aprile, la Valle d’Aosta, stabilendo l’obbligo di indossare mascherina e guanti, non solo per gli esercenti commerciali, ma anche per chi andava a fare la spesa. Ugualmente ha disposto il Veneto. Piemonte e Toscana avevano comunicato che avrebbero reso obbligatorio l’uso della mascherina per tutti, ma solo dopo aver provveduto a distribuirne gratuitamente una gran quantità alla popolazione.

Infine, con il DPCM del 26 aprile, finalizzato ad accompagnare l’Italia nella soprannominata “FASE 2”, l’obbligo è stato introdotto e regolamentato sull’intero territorio nazionale.

Oggi, 8 ottobre 2020, con la pubblicazione e l’entrata in vigore del nuovo Decreto Legge, la mascherina diventa un obbligo per tutti i cittadini al di fuori delle proprie case. Esclusi solamente i bambini, coloro che fanno sport e quelli con patologie che non consentono l’uso di tale protezione.

La normativa di carattere penale attualmente vigente

In questo periodo di Governo del buon avvocato Conte, c’è un elemento che pare essere stato completamente dimenticato: il precetto penale.
Nell’ordinamento italiano infatti esistono ancora delle norme, di carattere penale, che vietano di comparire mascherati in un luogo pubblico.

In particolare, sono due le norme fondamentali che impongono tale restrizione:

  • la prima – l’art. 85 del Testo Unico di legge sulla Pubblica Sicurezza (R.D. n. 773 del 18 giugno 1931), che così recita: “E’ vietato comparire mascherato in luogo pubblico. Il contravventore è punito con l’ammenda da L. 100 a 1000. È vietato l’uso della maschera nei teatri e negli altri luoghi aperti al pubblico, tranne nelle epoche e con l’osservanza delle condizioni che possono essere stabilite dall’autorità locale di pubblica sicurezza con apposito manifesto. Il contravventore e chi, invitato, non si tolga la maschera, è punito con l’ammenda da L. 100 a 1000”.
  • la seconda – l’art. 5 della Legge n. 152 del 22 maggio 1975: “E’ vietato l’uso di caschi protettivi, o di qualunque altro mezzo atto a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, in luogo pubblico o aperto al pubblico, senza giustificato motivo. È in ogni caso vietato l’uso predetto in occasione di manifestazioni che si svolgano in luogo pubblico o aperto al pubblico, tranne quelle di carattere sportivo che tale uso comportino. ((Nei casi di cui al primo periodo del comma precedente, il)) contravventore è punito con l’arresto da uno a due anni e con l’ammenda da 1.000 a 2.000 euro. ((Qualora il fatto è commesso in occasione delle manifestazioni previste dal primo comma, il contravventore è punito con l’arresto da due a tre anni e con l’ammenda da 2.000 a 6.000 euro.)) Per la contravvenzione di cui al presente articolo è facoltativo l’arresto in flagranza“.

Dalla lettura di queste disposizioni sorgono due importanti interrogativi: cosa vuol dire “mascherati” e quali sono i “giustificati motivi”?

Il Coronavirus è realmente un “giustificato motivo”?

Il presupposto è ora chiaro: esistono due norme di rilevanza penale che impongono di non comparire in luogo pubblico mascherati, o con altri mezzi che rendano difficile il riconoscimento, se non per giustificato motivo. Opportuno chiedersi se effettivamente le ragioni che stanno alla base dell’obbligo imposto siano valutabili come un “giusto motivo”, tale da scriminare questo comportamento che, altrimenti, avrebbe indubbiamente rilevanza penale.

Fatto pacifico, e non contestabile, è che il virus si trasmetta tramite un contatto stretto con una persona infetta. Lo stesso Ministero della Salute, Roberto Speranza, nella pagina Web appositamente dedicata a fornire chiarimenti sulla natura del Covid-19, scrive: “Il nuovo Coronavirus è un virus respiratorio che si diffonde principalmente attraverso il contatto stretto con una persona malata. La via primaria sono le goccioline del respiro delle persone infette”.

Il Coronavirus, quindi, non aleggia libero nell’aria rendendola infetta. A riprova di ciò, ad oggi, non ci sono protocolli sanitari che chiariscano come l’uso delle mascherine in luoghi aperti, non affollati, con il mantenimento del distanziamento sociale, sia funzionale a prevenire la diffusione del contagio di Coronavirus.


Indossare la mascherina in luoghi aperti, quindi, non essendoci evidenze scientifiche di alcun tipo, non può essere in alcun modo un “giustificato motivo” per coprire il volto.

Cittadini e Pubblici Ufficiali commettono reati

Considerato che indossare le mascherine per prevenire o limitare la diffusione del virus, soprattutto all’aperto, non costituisce un giustificato motivo, va da sé che tale comportamento sia penalmente rilevante ai sensi degli articoli prima citati (art. 5, L. 152/75, e art. 85 R.D. 773/1931).

Eppure, basta affacciarsi alla finestra di casa per rendersi conto di quanti cittadini, certamente convinti di fare una cosa buona e giusta, circolinoi nelle pubbliche vie, anche da soli, indossando una mascherina.

La domanda, alla luce di ciò, diventa: per quale motivo nessun Pubblico Ufficiale in servizio, che rileva la presenza di persone dotate di mascherine in luogo pubblico, non ha mai segnalato all’Autorità Giudiziaria tali notizie di reato, rendendosi a sua volta passibile del reato di “Omessa denuncia di reato da parte del Pubblico Ufficiale“?

La risposta è molto banale: un’abrogazione implicita, ed illegale, sia dell’art. 85 del Testo Unico di legge sulla Pubblica Sicurezza, sia dell’art. 5 della Legge n. 152 del 22 maggio 1975

Se non fosse così, non ci si spiega come nessuno sia mai intervenuto a sanzionare tali comportamenti penalmente rilevanti.

Giuseppe Conte istiga a delinquere

Ma non è tutto. Sempre considerato che circolare per le pubbliche vie con il volto coperto e non riconoscibile sia penalmente rilevante, se non vi sia stata un’abrogazione implicita ed illegittima dei precetti penali che lo sanzionano, si potrebbe affermare che il nuovo Decreto Legge, che impone di andare in giro indossando la mascherina, di fatto stiano invitando la popolazione a tenere un comportamento contra legem.

Il Governo, in particolare l’avvocato Conte, che ben dovrebbe conoscere la legge, anche per via del suo titolo di studio, sarebbe penalmente perseguibile per il reato di “Istigazione a delinquere”; l’art. 414, comma primo, Codice Penale, infatti recita: “Chiunque pubblicamente istiga a commettere uno o più reati è punito, per il solo fatto dell’istigazione”.

Obbligatorietà dell’azione: R.I.P. in Italia

Il principio dell’obbligatorietà dell’azione, che in Italia risulta ancora costituzionalmente previsto, è quindi stato abrogato? In linea ormai puramente teorica in Italia, l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero, è infatti obbligatorio ai sensi dell’art. 112 della Costituzione, come recepito anche negli artt. 50 e 405 c.p.p.; cioè l’azione penale diventa obbligatoria quando la “notizia di reato” è fondata e, in generale, quando gli elementi raccolti durante la fase investigativa sono sufficienti a sostenere l’accusa in giudizio. La pubblicazione di un Decreto Legge sulla Gazzetta Ufficiale non è quindi una fondata notizia di reato?

Ai Lettori, e soprattutto ai Magistrati, il compito di rispondere.

Mascherina? Non ovunque se credi nelle leggi italiane

Molti riterranno l’utilizzo delle mascherine un “giustificato motivo”, idoneo a scongiurare un eventuale peggioramento della pandemia, sebbene in contrasto con i precetti penali sopra riportati. Bisogna tuttavia considerare che uno dei principi cardine del nostro Ordinamento è quello della gerarchia tra le fonti del diritto: esse non sono tutte di pari grado, bensì assumono importanza differente.

La legge costituzionale è all’apice della gerarchia, seguita dalle leggi statali ordinarie e, solo in seguito, da quelle regolamentari (sia di origine governativa, sia regionale).
La fonte superiore, chiaramente, deve prevale su quella inferiore e quest’ultima non può in alcun modo contraddire le fonti di grado superiore.

Ciò comporta, quindi, che i Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri o i Decreti Legge, non possano imporre un precetto che sia in contrasto con quello di una legge ordinaria (quale è quella penale).

Le vie percorribili sono in definitiva due: o è avvenuta un’abrogazione implicita, dunque anche illegale, degli artt. 5, L. 152/75, e 85 R.D. 773/1931, poiché il loro contenuto è completamente in contrasto con il nuovo Decreto Legge, oggi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, che impone di andare in giro “mascherati”, oppure quest’ultimo, come tutti precedenti, devono essere disapplicati in favore delle leggi penali di rango superiore.

Il contesto legislativo in cui ci troviamo è comunque a dir poco confusionario ed assurdo, e sarebbe auspicabile che, nonostante il periodo di “probabile emergenza sanitaria” e la necessità di farvi fronte velocemente, non si perdano di vista altri valori altrettanto importanti su cui si basa il nostro Stato, quali quelli sanciti nella nostra Costituzione.

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